La Democratización de la Justicia - EsChaco.com - Resistencia

Por Mario Burgos

Viernes, 10 de mayo de 2013

La Democratización de la Justicia

La tutela temprana del ambiente, las limitaciones a las medidas cautelares y el principio de no regresión

Sumario: Democratización de la Justicia – La tutela temprana del ambiente – Las limitaciones a las medidas cautelares – El Principio de No Regresión.

Democratización de la Justicia

La Ley 26.854, que regula las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional, sancionada el 24 de abril de 2013 y promulgada el 29 de abril de 2013; integra el paquete de leyes denominadas de “Democratización de la Justicia”, que a iniciativa del Poder Ejecutivo Nacional modifican el sistema judicial de la República Argentina.

Se destacan, entre otras, la ley de regulación del ingreso democrático e igualitario de personal al Poder Judicial de la Nación y al Ministerio Público, mediante concurso público. La ley de reforma del Consejo de la Magistratura, que establece que habrá cinco nuevos miembros académicos y científicos interdisciplinarios, que podrán provenir de otras profesiones no ligadas al Derecho.

“Quedó claro en los debates que no se trata de personalidades académicas del derecho, sino que pueden ser astrónomos o veterinarios, pese a que las funciones del Consejo son absolutamente atinentes al funcionamiento de la justicia y no a otra cosa. Dicho esto, por supuesto, sin faltar la consideración debida a veterinarios y astrónomos, que son dignísimas profesiones, pero nada tendrían que ver con el Consejo de la Magistratura”.

Los consejeros de la magistratura representantes del ámbito académico, de los jueces y de los abogados, serán elegidos en sufragio universal por el “pueblo de la Nación”, conjunta y simultáneamente con las elecciones presidenciales y aplicando el sistema de elecciones primarias abiertas y obligatorias, conforme lo establecido por la Ley Nº 26.571. La oficialización de las listas de consejeros debe ser hecha por los partidos, confederaciones o alianzas de orden nacional.

Los representantes del Congreso y del Poder Ejecutivo no serán elegidos por el pueblo de la Nación sino que serán designados como ahora, es decir, por el Congreso y por el PEN. Los partidos políticos nacionales son los únicos que tienen derecho a presentar candidaturas a los cargos mencionados, no pudiéndose constituir agrupaciones políticas “ad hoc”.

El mensaje del proyecto enviado por el PEN expresa que la reforma que se propicia se inspira en el proceso de profundización democrática que goza la República Argentina desde el 10 de diciembre de 1983. La experiencia recogida en ese periplo, a la luz de las actuales circunstancias, demuestran la necesidad de adoptar medidas que extiendan el proceso democratizador sobre el Poder Judicial de la Nación y el servicio de administración de justicia. Ello justificaría, entonces, la participación de la comunidad en la elección de los miembros de la magistratura judicial, a través de mecanismos no discriminatorios que favorezcan la participación popular.

No se encuentra en ese texto un solo argumento claro y preciso que justifique la mentada necesidad de reforma judicial, ni que explique cuáles son las actuales circunstancias que la motivan. Tampoco se entiende qué significa extender el proceso democratizador sobre el Poder Judicial, ni porqué se refiere a mecanismos no discriminatorios de elección popular. Toda norma legal que carezca de fundamentos debe ser tachada de arbitraria.

“No se explica en ningún lugar porqué dejar que a los representantes de los jueces los elijan los jueces y a los representantes de los abogados, los abogados, como dice la Constitución Nacional, es discriminatorio hacia el resto de la sociedad”.

Según las célebres leyes de Partidas: “Las leyes deben ser muy meditadas, recayendo sobre cosas que puedan ocurrir según el orden natural. Sus palabras han de ser sencillas y claras, de modo que todos las puedan entender y retener sin admitir tergiversación ni ser contrarias las unas a las otras”. Y como expresa el viejo y sabio Fuero Juzgo: “El legislador debe hablar poco y bien, y no ha de hacer uso de conceptos dudosos, a fin de que el contenido de la ley, luego que se oiga, sea entendido por todos sin duda ni dificultad alguna” .

Qué significa la expresión "democratización de la justicia" o qué connotación se le pretende adicionar, es una cuestión difícil de interpretar. La democracia delegativa no se agota en las elecciones populares, es mucho más que eso. Gobierno democrático representativo y participativo, pero fundamentalmente republicano con división de funciones del poder político formal y materialmente independientes.

Cada poder debe tener la representación que su propia naturaleza institucional y funcional determina y conforme las finalidades que el ordenamiento normativo establece para cada función: administrativa, legislativa y judicial, en general y en particular. El Poder Judicial, en rigor, debe concebirse como un contrapoder que debe controlar a los otros dos, aunque sean elegidos en elecciones populares, y ello marca una diferencia.

No se entienda esta opinión como una apología de “nuestro Poder Judicial”, pero que los mecanismos de designación y de destitución de jueces –vía Consejo de la Magistratura- dependan de las elecciones populares, campañas políticas y sobre todo de los partidos políticos, no se puede interpretar como una colaboración al fortalecimiento de una democracia republicana.

La idea de justicia se identifica con la debida proporción, equilibrio, armonía. Entonces, debería hablarse de un estado de igualdad sobre una base de justicia social. De lo dicho se sigue que democratizar el Consejo de la Magistratura debería entenderse como la instalación de mecanismos que aseguren una representación equilibrada, armónica y proporcional, de acuerdo con las desigualdades de los estamentos que lo conforman. Hacer que la democracia en el Consejo de la Magistratura dependa exclusivamente del voto de las mayorías sería como tener una balanza con un solo platillo. La noción de equilibrio resultaría indiferente.

La justicia debe mantener su esencia en un gobierno democrático. También debe hacerlo en una monarquía o en una aristocracia. El Poder Judicial debe evitar que cada tipo de gobierno se convierta en su respectivo vicio, es decir, demagogia, tiranía u oligarquía. El problema principal no es de índole semántica. Se corre el riesgo de que la pretendida democratización de la justicia nos lleve a un tipo de gobierno inmoderado, con un Poder Judicial infectado por la política partidaria del gobierno de turno.

Las limitaciones a las medidas cautelares contra el Poder Ejecutivo Nacional impactan en el santabárbara del Derecho Ambiental y la contaminación del Consejo de la Magistratura por los efluentes de la partidocracia torna ilusorio al activismo judicial que las circunstancias exigen.

La eficacia de la protección del ambiente, la precaución ante riesgos potenciales de daño ambiental y la prevención de daños, requieren de jueces comprometidos con la tutela efectiva del ambiente, proactivos y audaces, pero reales, de carne y hueso. No sólo el perfil deseado del juez. El rol tradicional del juez lo ciñe a un esquema neutral, pasivo, legalista. Empero, apremiado por la naturaleza del litigio ambiental, que no le permite ser imparcial, debe salir de la quietud y asumir un rol activo, de tutela preventiva, eficaz, dinámica, rápida, flexible y temprana.

“El juez es parte porque le interesa que el agua que bebe siga siendo fresca, cristalina, pura; porque le interesa que el aire que respira mantenga esa condición; porque le interesa que determinada foresta no sea afectada”.

“Es que la complejidad y los desafíos que presenta el Siglo XXI son otros y por ello se hace necesaria la construcción de un nuevo modelo de juez, al punto tal que Norberto Bobbio habla de nuestro tiempo como la era de los jueces. En particular, como lo ha señalado Lorenzetti, se hace necesario un nuevo activismo en defensa de los derechos fundamentales cuyo contenido mínimo debe ser afianzado, reconociendo siempre que dicho activismo no implica de ningún modo establecer el gobierno de los jueces”.

La tutela temprana del ambiente

El nuevo paradigma del Derecho Ambiental desafía frontalmente a la tradición jurídica en general, y muy especialmente a los institutos del Derecho Procesal, y pugna por moldearlos a las nuevas situaciones porque el medio ambiente exige una tutela inmediata, anticipada, de cautela material, urgente, para satisfacción actual, no futura. El goce de un ambiente sano y equilibrado integra el elenco de los derechos de tutela diferente.

El Derecho Ambiental es más que una especialidad, constituye el motor de cambio del Derecho en general: arrasa sobre todas las estructuras clásicas del herramental jurídico de fondo y forma. El Derecho Ambiental, en su incesante búsqueda de espacios, rompe con las cadenas que atan al sistema con las soluciones de corte individualista de las leyes decimonónicas, y lo somete, desde su impronta social/colectiva a un proceso de reformulación, renovación, urgente adaptación, de instituciones tradicionales o de base, como lo son, la normativa de la responsabilidad civil por daños y del proceso judicial.

“Frente a la cuestión ambiental los institutos ortodoxos del Derecho disfuncionan, se tornan obsoletos e inútiles. Sólo cabe una mudanza para adecuar la respuesta para una problemática igual pero diferente, o francamente, distinta que la normal, usual o habitual”.

El Derecho Ambiental es un “nuevo Derecho”, perteneciente a un segmento de los Derechos de incidencia colectiva o de los denominados intereses difusos, es portador de una estructura compleja, dual o bicéfala, naturaleza mixta, matriz desconcertante, y constituye a la par que un Derecho Humano de Tercera Generación (basado en la solidaridad y la paz), un Derecho Humano de Cuarta Generación (en cuanto atiende las necesidades de las generaciones futuras), representa, desde el paradigma del Principio Precautorio (ejercicio activo de la duda), un cambio profundo en la lógica jurídica, con fuerte alcance de irradiación, ya que sin desmedro de su autonomía, opera de modo heterónomo, transversal, u horizontal, se solapa y penetra, -desafiante, invasor insurgente, herético, mutante y hasta decodificador- , sobre todas las ramas del derecho en general.

A su paso, el Derecho Ambiental todo lo altera, transforma o modifica como, asimismo, vuelve a construir “a su imagen y semejanza”, dándole a la situación su necesaria impronta colectiva en virtud de la indivisibilidad de los bienes tutelados, sino también por la nueva dimensión para los derechos constitucionales, viejos y nuevos, cuyo sentido debe ser construido. (…) Para ello, se despoja de todas las viejas teorías, limitantes, cerradas, y rígidas que caracterizan instituciones de presupuestos individualistas, con abolengo inveterado, para dotar de vías idóneas a cuestiones inéditas para la concepción del Derecho clásico.

Un atributo del Derecho Ambiental es el poder mutagénico que ejerce en el encuadre del caso en particular. En consecuencia, demanda del operador jurídico, y sobre todo de la judicatura, frente a la problemática del daño ambiental real o potencial, nuevas respuestas, diligentes u oportunas, inteligentes o ingeniosas, de carácter flexible, de provechosa maleabilidad, en ocasiones aparentemente audaces. Es que los principios rectores o directivos del Derecho Ambiental, por su carácter tuitivo y de fuerte compromiso social, son tan provocativos, que se constituyen en “orilleros” de la ciencia jurídica; están al borde mismo, o en la frontera de lo posible según las reglas propias del Derecho, sin violar otros principios igualmente esenciales de nuestro quehacer profesional.

“Quienes estamos interesados en el ambiente no podemos negar que enfrentamos una auténtica revolución de carácter general, abarcativa, transversal e interdisciplinaria. (…) No es necesario ser pronosticador para advertir que ya, hoy, ahora, el Derecho se ha modificado y tal vez por primera vez en la historia ha creado instituciones y modificado creencias y dogmáticas legales desde el tiempo del Derecho Romano hasta nuestros días. (…) Y que en un futuro remoto pero no distante asistiremos a modificaciones del pensamiento mucho más poderosas de las que hasta el presente hemos avizorado y se han podido concretar…”.

“Se ha señalado con acierto que uno de los caracteres o rasgos peculiares del Derecho Ambiental, es su énfasis preventivo. Aunque ‘se apoya a la postre en un dispositivo sancionador’, sin embargo ‘sus objetivos son fundamentalmente preventivos’, porque la coacción a posteriori resulta ineficaz, puesto que muchos de esos daños ambientales, de producirse, son irreversibles. De manera que ‘la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará graves daños, quizá irreparables’. Por ello, se recomiendala adopción de estrategias previsoras en etapas precoces del proceso potencialmente dañoso para el medio ambiente”.

“La procedencia del remedio preventivo deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos que ya ha comenzado a originar una determinada actividad, con el fin de paralizar el daño, deteniendo su desarrollo. Tiene por objeto el daño todavía no provocado, pero que podría posteriormente ser causado si la actividad siguiera; actuando entonces después que el daño ha empezado a ocasionarse, para combatirlo obstaculizando su producción, atacándolo en su causa, en su raíz”.

El ambiente es un conjunto de elementos naturales: abióticos y bióticos; y elementos culturales: instituciones, costumbres, tradiciones, valores, el patrimonio histórico, etc.; que se integran en una necesaria interrelación conformando un sistema dinámico y mutable, pero con cierto equilibrio que permite el desarrollo de la vida en todas sus manifestaciones. Ello explica la dificultad de diseñar un esquema legal de protección ambiental, porque las medidas parciales, fragmentadas, dispersas o locales, no son suficientes. El artículo 41de la Constitución Nacional establece que:

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Del texto constitucional surge la complejidad del bien que amerita tutela efectiva y temprana y el deber que las autoridades tienen de proveer a su preservación. En esta materia cobra rigurosa importancia el instituto de la prevención de los daños. Para ello habrá que actuar jurídicamente, procurando impedir razonablemente todo aquello que lleve en sí el peligro de generar un perjuicio ambiental actual, inminente o potencial, el que se proyecta sobre el concepto de daño futuro. Se trata de neutralizar los efectos dañosos que ya ha comenzado a originar cierta actividad. Asimismo, evitar que se concrete el daño no provocado, del que se tenga una sospecha de riesgo, cierta o verosímil.

La normativa ambiental tiene principios y pautas propias que se apartan de lo común y ordinario. La Constitución Nacional expresa que todas las autoridades están obligadas a proveer a la protección del ambiente, y entre ellas, sin duda, están los jueces. Asimismo, por el artículo 41 de la Constitución Nacional se establece el deber de preservar el ambiente sano y equilibrado apto para el desarrollo humano y para el goce de las generaciones futuras.

El desarrollo humano no se trata de un conjunto de preceptos fijos y estáticos, sino de un concepto complejo en constante evolución que involucra a la calidad de vida de las personas, una expectativa de vida más prolongada y saludable, un salario digno, necesidades básicas satisfechas, acceso a la educación y la cultura, así como a una amplia gama de bienes y servicios. También en la capacidad de la gente para elegir a sus líderes, influir en las decisiones públicas y compartir conocimientos.

“El objetivo principal del desarrollo es ampliar las opciones de las personas. En principio, estas opciones pueden ser infinitas y cambiar con el tiempo. A menudo las personas valoran los logros que no se reflejan, o al menos no en forma inmediata, en las cifras de crecimiento o ingresos: mayor acceso al conocimiento, mejores servicios de nutrición y salud, medios de vida más seguros, protección contra el crimen y la violencia física, una adecuada cantidad de tiempo libre, libertades políticas y culturales y un sentido de participación en las actividades comunitarias. El objetivo del desarrollo es crear un ambiente propicio para que la gente disfrute de una vida larga, saludable y creativa”.

“El desarrollo humano, como enfoque, se ocupa de lo que yo considero la idea básica de desarrollo: concretamente, el aumento de la riqueza de la vida humana en lugar de la riqueza de la economía en la que los seres humanos viven, que es sólo una parte de la vida misma”.

“Comprender los vínculos entre sostenibilidad ambiental y equidad es fundamental si queremos ampliar las libertades humanas para las generaciones actuales y futuras. No es posible continuar con los notables avances en materia de desarrollo humano conseguidos en las últimas décadas -debidamente documentados en los Informes sobre Desarrollo Humano mundiales- sin que se tomen medidas audaces para reducir tanto los riesgos ambientales como la desigualdad. Este informe identifica vías de acción para que las personas, las comunidades locales, los países y la comunidad internacional promuevan la sostenibilidad ambiental y la equidad de maneras que se refuercen entre sí.”

En nuestros días, el recurso a mecanismos judiciales directamente preventivos queda crecientemente justificado. Las técnicas indemnizatorias, de pura reintegración patrimonial, no son por sí solas suficientespara suplir la ausencia de controles directos sobre la actividad dañosa, destinables a detener en forma inmediata sus efectos lesivos. Un ancho cauce para la solidaridad y la cobertura de riesgos en una sociedad dinámica y triturante, busca ansiosa prevenir más que reparar, bregando por un acceso a la justicia eficaz, no tanto para responder al pensamiento clásico de la sentencia de condena que enjugara un resarcimiento hacia atrás sino evitar un daño hacia adelante”.

Al ambiente se le reconoce una tutela diferenciada, de trato preferente. La procedencia de medidas cautelares y anticipatorias se funda principalmente en el principio precautorio, que de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 25.675 integra los “Principios de la política ambiental”. El texto establece que la ausencia de información o certeza científica no será motivo para la inacción frente a un peligro de daño grave o irreversible en el ambiente, en la salud o en la seguridad pública.

En buen romance, sugiere la aplicación de la “duda activa” ante un riesgo potencial, en un ámbito de incertidumbre, con efectos todavía desconocidos e imprevisibles a fin de evitar un daño futuro, o la continuidad de un daño que se sospecha oculto o ignorado, y que cuando se manifieste sea irreparable. La precaución opera cuando la relación causal entre una cierta tecnología y el daño temido no se ha podido demostrar científicamente.

El artículo 27 de la Ley 25.675 define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. El daño causado al ambiente puede implicar un menoscabo a su aptitud para el desarrollo humano, a los factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra, la calidad de vida y la salud humana. Asimismo, un ecosistema contaminado por una actividad antrópica puede, a su vez, generar daños a la salud o al patrimonio. Son daños causados a través del ambiente dañado.

“La contaminación ambiental no tiene fronteras; no tiene límites en el tiempo ni en el espacio, ni en las personas, de manera que se presenta como un hecho que puede generar daños progresivos, acumulativos y a futuro. Debido a ello, tiene mucha importancia en el Derecho Ambiental el principio o criterio de equidad intergeneracional. Daniel Sabsay plantea que el concepto de ‘futuridad’, en el Derecho Ambiental, es clave en la interpretación de los diversos temas. Ricardo Lorenzetti señala que hay un nuevo sujeto de derecho colectivo protegido, que son las generaciones futuras”.

Los nuevos paradigmas del Derecho Ambiental inspiran una renovada teoría del daño, que puede ser evidente, oculto o ignorado. Sus efectos son atemporales y expansivos, en la mayoría de los casos imposibles de recomponer. La atención debe estar puesta en la tutela anticipada, en las medidas precautorias y preventivas. El esfuerzo para evitar el daño ambiental debe superar a los Siete Trabajos de Hércules juntos y las mejores herramientas para asegurar su eficacia son las medidas cautelares.

Las limitaciones a las medidas cautelares

La Ley Nº 26.854 introduce una nueva regulación a las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, que podrían operar como limitaciones a la tutela efectiva del ambiente, preferente, temprana y anticipada. Es un obstáculo a la prevención del daño. Establece un procedimiento que se da de bruces contra el Principio Precautorio.

El artículo 2º, inciso 1, del texto legislativo determina que el juez incompetente debe abstenerse de dictar medidas cautelares. No obstante, el inciso 2 establece que la providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco días.

La evolución jurídica en el derecho comparado se orienta en el sentido de admitir que cualquier juez tenga facultades para intervenir, cualquiera sea su fuero o competencia, si es requerido por una cuestión de riesgo o daño ambiental. Pero lo cierto es que la confusión y complejidad de la estructura legislativa argentina hacen posible que casi todos los jueces encuentren la norma que les posibilite asumir o declinar su competencia en un tema ambiental, si es que quieren hacerlo, y algunos realmente no quieren asumirla.

No obstante, a poco de avanzar brota una duda precoz. Si para determinar la naturaleza del derecho comprometido, objeto de la medida cautelar solicitada, basta con manifestar que se trata de un derecho ambiental a fin de que el juez incompetente no se abstenga de dictarla, o hace falta acreditarlo.

Ello así, porque el artículo 3º, inciso 2, del texto de la ley expresa que la pretensión cautelar debe indicar de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar y la actuación u omisión estatal que lo produce, el derecho o interés jurídico que se pretende garantizar. El cumplimiento de este extremo de precisión y claridad pulverizaría a la protección precautoria, basada justamente en la duda activa, en la incertidumbre científica, en la imposibilidad actual de precisar con claridad los efectos dañosos.

El juez proactivo, de perfil forjado por los nuevos paradigmas del derecho ambiental, valiente y decidido, debería interpretar que es suficiente con que el solicitante de la medida cautelar manifieste con seriedad que está comprometido un derecho de naturaleza ambiental, sin necesidad de demostrarlo con claridad y certeza, a fin de evitar que se produzca el daño temido.

El inciso 3 del mismo artículo establece que el juez puede disponer una medida cautelar distinta a la interpuesta o limitarla, si considera que con ello se evitarían perjuicios o gravámenes innecesarios al Estado, de acuerdo con la interpretación que ese juez tenga de la naturaleza del derecho que se intenta proteger o el perjuicio que se desea evitar. El juez del caso debería tener las fuerzas morales que lo hagan capaz de resistir cualquier cosa…incluso la tentación. Necesitamos un juez con un nuevo perfil y con urgencia.

En efecto, la Ley General del Ambiente cambia sustancialmente el papel enjuiciador, otorgándole facultad para ampliar la legitimación, conducir el proceso, tomar iniciativa probatoria, y está obligado a procurar efectividad en su tarea, cuando se trata de proteger el interés general. En materia ambiental, tiene la potestad de dictar medidas cautelares en cualquier momento del proceso, a su solo juicio y aunque las partes no lo hayan solicitado, con la sola finalidad precautoria. Este “juez parte” es el juez activo. Si esta especie abundara en nuestro sistema judicial, las preocupaciones no estarían invitadas a servirse de nuestra tranquilidad.

El inciso 4 prohíbe que las medidas cautelares coincidan con el objeto de la demanda principal. Sin embargo, hoy en día es tendencia netamente consolidada en nuestra doctrina y jurisprudencia que en supuestos excepcionales el contenido de una medida cautelar puede coincidir total o parcialmente con lo que es objeto mismo de la sentencia de mérito. Esa decisión, pues, en principio provisional, no constituye en forma alguna un prejuzgamiento, sino la necesidad de asegurar en situaciones especiales la tutela jurisdiccional efectiva.

“El Derecho Comparado exhibe con nitidez el fenómeno de la expansión de las clásicas medidas cautelares y transmutación como verdaderas tutelas urgentes, anticipatorias y satisfactivas”.

“Se vislumbra la superación y desborde de los límites tradicionales que encorsetan a las cautelares, y la paralela admisión de novedosas, o, si se quiere, expandidas tutelas para materializar la temprana satisfacción, en todo o en parte, del derecho sustancial que se invoca y aparece revestido de fuerza convictiva bastante”.

“Así, la CSJN ha preferido considerarlas como medidas cautelares típicas o innominadas, aplicando el artículo 232 del CPCCN, descartando la categorización de ‘autosatisfactivas’. Habitualmente las ha caracterizado como cautelares innovativas, sosteniendo que es de su esencia enfocar sus proyecciones, en tanto dure el litigio, sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir el acto o llevarlo a cabo, porque dichas medidas se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o de imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”.

El artículo 4º impone al juez el requerimiento de un informe previo a la autoridad pública demandada en el que dé cuenta del interés público comprometido, que deberá presentarlo en el plazo de cinco días, en procesos sumarísimos y de amparos en tres días. Cuando se hallen comprometidos derechos de naturaleza ambiental las medidas cautelares podrán tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada.

Se plantea en este punto la misma duda sobre la determinación de la naturaleza ambiental de la pretensión precautoria, si basta con expresar que se halla comprometido un derecho ambiental para la eximición del informe, o si se debe señalar con precisión y claridad el perjuicio que se procura evitar, la actuación u omisión estatal que lo produce y el derecho o interés jurídico que se pretende garantizar. Toda exigencia de acreditación de certeza del perjuicio que se desea evitar asesta duros golpes a la efectividad de la tutela anticipada del ambiente.

Con la presentación de ese informe la parte demandada puede expedirse sobre las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar, cuando la Ley General del Ambiente expresa que el juez puede dictar medidas precautorias inaudita parte y aun sin solicitud de las partes.

Asimismo, la tutela ambiental debería estar exenta de caducidad por riguroso formalismo, aunque hayan pasado diez días del agotamiento de la vía administrativa sin interposición de la demanda. El juez, en cuestiones de daño ambiental, puede dictar de oficio medidas de urgencia de carácter precautorio y en cualquier momento del proceso. Asimismo, el Juez tiene el deber de preservar el ambiente.

La prohibición de afectar bienes o recursos del Estado y de imponer cargas personales pecuniarias a los funcionarios públicos contamina la teoría de la responsabilidad del Estado por daños ambientales.

El artículo 32 de la Ley General del Ambiente establece que el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse.

Persiste la duda en cuanto a la determinación de la calidad de ambiental del derecho que se quiere proteger, planteada en el análisis de los artículos 2º y 4º, que se viene arrastrando, respecto de la excepción de la caución real o personal por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar. Claro está que el acceso a la jurisdicción de las cuestiones ambientales no debe admitir restricción alguna. Con jueces proactivos y comprometidos con el principio In Dubio Pro Ambiente estaríamos mucho más tranquilos, pero aún son una especie de población escasa.

El artículo 13, inciso 1, establece que la suspensión de los efectos de una ley, reglamento o acto general o particular puede ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o ejecución del acto o de la norma ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

b) la verosimilitud del derecho invocado;

c) la verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto;

d) la no afectación del interés público, y

e) que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.

El apartado a) del inciso 1, ya resulta ocioso reiterarlo, descarta el riesgo potencial, la posibilidad de ocurrencia de un evento dañoso al ambiente. Por otra parte, la acreditación de perjuicio grave e irreparable requiere de estudios precisos y pormenorizados cuya demora conspiraría contra la urgencia de tutela precautoria y preventiva, vale decir que cuando se demuestre esa exigencia normativa el ambiente podría estar devastado.

El apartado c) exige la acreditación de la verosimilitud de la ilegitimidad del acto o norma, pero puede suceder que una autorización administrativa para la realización de determinada actividad sea legítima, y ulteriormente surja un peligro de daño grave una vez que dicha actividad ha sido puesta en marcha, lo que justificaría la suspensión de esa autorización aunque al tiempo de su dictado haya sido legítima. Emblemático es el caso en que se suspendieron las autorizaciones administrativas que autorizaban la caza de toninas overas.

La CSJN, pendiente la decisión sobre la procedencia de su intervención en la instancia originaria, en la acción de amparo promovida por un grupo de personas, comunidades indígenas y otras asociaciones contra la provincia de Salta y el Estado nacional, para que se disponga el cese inmediato y definitivo de los desmontes y talas indiscriminadas de los bosques nativos situados en dicha provincia y la restitución y restablecimiento del ambiente al estado anterior, decretó a título cautelar urgente y con sustento en el Principio Precautorio el cese de manera previsional de tales práctica; sin perjuicio de disponer la comparecencia de las partes a la audiencia pública fijada al efecto y ordenar informes a cargo del Estado demandado en relación con las autorizaciones administrativas en cuestión.

Los grados, tipos y formas que presente la incertidumbre en cada caso ambiental serán de lo más variados: ¿Cuáles son los efectos tóxicos de un compuesto a corto, mediano y largo plazo? ¿Cuáles son los efectos acumulativos de un compuesto aun cuando se detecte en cantidades inferiores a las tóxicas? ¿El hecho de que una concentración de contaminante aparezca como tolerable, garantiza que no produzcan efectos dañosos en el futuro? ¿Cómo responden distintos ambientes u organismos a iguales contaminantes, incluso a iguales concentraciones? ¿Cuál ha sido el foco emisor de una contaminación detectada? ¿Hay un solo foco emisor? ¿En qué medida ha contribuido cada distinto foco emisor de la contaminación?

El artículo 14 establece que las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:

a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada.

b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública, exista.

c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior.

d) No afectación de un interés público.

e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

La concurrencia de todos estos requisitos tornaría frustrante una pretensión cautelar de naturaleza ambiental. El inciso c) exige que se acredite sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada ocasionará daño grave e irreparable. De nuevo el problema para acreditar el supuesto de un riesgo potencial, incierto e indeterminado. La imposibilidad actual de establecer con precisión y claridad el vínculo de causalidad entre el incumplimiento del deber normativo y el daño ambiental. Ante la falta de certeza debe imperar la tutela del ambiente.

Además, la acreditación del daño irreparable requiere de estudios científicos interdisciplinarios, que el ciudadano demandante generalmente no los puede costear. Se debe tener en cuenta que en materia de daño ambiental se aplica la inversión de la carga probatoria. Entonces, si el demandante no está en condiciones de acreditar los extremos solicitados, lo debe hacer la autoridad demandada. Entonces, la entidad pública debe acreditar que el incumplimiento del deber normativo no ocasionará daño ambiental, o que se afectará un interés público y que su aplicación tendrá efectos jurídicos o materiales irreversibles. Cuando se otorgue la medida cautelar podría ser muy tarde.

Lo dicho para el artículo 14 es aplicable a los requisitos exigidos simultáneamente para las medidas de no innovar, previstas en el artículo 15. Para la acreditación de que la ejecución de la conducta material que motiva la medida ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior, la no afectación de un interés público y que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

El Principio de no regresión

“El principio de no regresión enuncia que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implicare ir hacia atrás respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad. Tiene como finalidad evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencias daños ambientales irreversibles o de difícil reparación”.

“La principal obligación que conlleva su correcta aplicación es la de no retroceder, no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos, no derogar o modificar normativa vigente en la medida que esto conlleve disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente el nivel actual de protección. Para cumplir con dicho cometido se hace necesario avanzar en la protección ambiental, eventualmente mantenerla y por supuesto, evitar a toda costa retroceder”.

El Derecho Ambiental debe ser reconocido sin hesitación entre los Derechos Humanos, que son, por una parte, el conjunto de principios y normas universalmente aceptados que brindan y preservan las condiciones óptimas para una vida humana digna, garantizando el desarrollo del hombre. Estén escritos o no. Por otra parte, se utiliza el término para identificar al conjunto de derechos humanos reconocidos en las constituciones, declaraciones o convenciones, que ponen límites y fijan el cauce a la actividad estatal. Es un sistema de facultades y deberes recíprocos.

No hay duda que el término más común y el que todos los hombres comprenden o intuyen es el de Derechos Humanos, y si intentamos describir lo que los hombres que lo usan pretenden decir veremos que expresan al menos dos cosas diferentes. Por un lado, se refieren a una pretensión moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna (…) Por otro lado, se utiliza el término para identificar a un sistema de Derecho positivo, cuando se dice, por ejemplo, que los Derechos Humanos están reconocidos en el Título Primero de la Constitución española y están protegidos, en su caso, por la acción de amparo. Al utilizar el término “Derechos Humanos” podemos estar refiriéndonos a una pretensión moral o a un derecho subjetivo protegido por una norma jurídica; pero, en el primer caso, a la pretensión moral se la reviste de los signos de lo jurídico al llamarla “derecho”.

La Organización de las Naciones Unidas, a través de diversos documentos, expresa que los Derechos Humanos son las condiciones de la existencia humana que permiten al ser humano desenvolverse y utilizar plenamente sus dotes de inteligencia y de conciencia en orden a la satisfacción de las exigencias fundamentales que le imponen su vida espiritual y natural. Este concepto reconoce que los derechos humanos brindan al hombre las condiciones necesarias para su realización plena, para vivir dignamente.

A fin de evitar que la existencia del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se restrinja al plano semántico de la realidad jurídica, el Derecho Ambiental ha integrado una serie de principios rectores que garantizan la tutela efectiva del derecho. Estos axiomas describen los compromisos adquiridos por las Partes Contratantes de los más representativos instrumentos internacionales en materia ambiental. Debido a la rápida evolución del Derecho Ambiental Internacional se ha creado una gran gama de soft law que, aunque no es vinculante, da pautas que luego pueden convertirse en normativas (constituyéndose una obligación que vincula a los Estados).

Forman parte del soft law o derecho blando todas aquellas Resoluciones y Declaraciones de Principios emanadas de Conferencias y Organismos Internacionales, tales como la Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano, la Carta Mundial de la Naturaleza, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo y la Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible. Se trata de principios que se proponen en abstracto para orientar la conducta de los Estados. La doctrina los ha calificado como normas programáticas, las cuales disponen cómo los Estados deberían actuar, careciendo de obligatoriedad, limitándose a trazar un plan de acción futuro para el posterior desarrollo normativo del sector ambiente. El soft law no necesita del trámite normal que siguen los tratados internacionales para ser incorporados a los distintos ordenamientos jurídicos y su función se circunscribe a interpretar, integrar y delimitar el ordenamiento interno de los Estados.

El Principio de no regresión ambiental debe ser receptado por todos los operadores jurídicos, el legislador al sancionar leyes, el juez al dictar sentencias, la autoridad administrativa al dictar actos administrativos. También debe guiar a la hermenéutica jurídica a la hora de determinar el sentido y alcance de las normas. El juez debe velar por la no aplicación de normas regresivas de la protección ambiental, en armonía con los demás principios rectores del Derecho Ambiental y de los Derechos Humanos Fundamentales.

La Ley Nº Ley 26.854 nos lleva a un lamentable retroceso en materia de protección ambiental. Todo lo que se ha evolucionado, lo que se avanzó, y no libre de dificultades, está severamente amenazado por estas limitaciones a las herramientas principales que dispone la protección urgente del ambiente ante el peligro de daño, las medidas cautelares. Es la desatención a la duda razonable de perjuicio irreparable que invierte el principio In dubio pro ambiente.